فتوى مجلس الدولة: عدم جواز نقل صيدلية بعد تهدم العقار الكائنة به

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة برئاسة المستشار بخيت إسماعيل، النائب الأول لرئيس مجلس الدولة، إلى عدم جواز نقل صيدلية بعد تهدم العقار الكائنة به إلى عقار آخر.
جاءت الفتوى بناء على طلب محافظ البحيرة الموجه لرئيس مجلس الدولة، بشأن طلب الرأي القانوني في مدى جواز نقل صيدلية د.دينا فارس، بعد تهدم العقار الكائنة به إلى العقار الكائن برقم 4 بشارع المجاهدين المتفرع من شارع التحرير بمركز كفر الدوار،
في ظل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم 185 لسنة 35 قضائية دستورية بعدم دستورية عجز البند (3) من المادة (14) من القانون رقم (127) لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة- المستبدل بموجب القانون رقم (7) لسنة 1956 - فيما تضمنه من استثناء نقل الصيدلية العامة في حالة الهدم من مراعاة شرط المسافة المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة‌ (30) من القانون ذاته.
قالت الفتى، إن الدستور ناط بالمشرع تحديد آثار الحكم بعدم دستورية أي نص تشريعي، وإعمالًا لهذا التفويض حددت المادة (49) من قانون المحكمة الدستورية العليا سالفة الذكر هذه الآثار، مؤكدة ما استقر عليه الفقه والقضاء من أن الأحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية تكون لها حجية مطلقة، ولا يقتصر أثرها على الخصوم في تلك الدعاوى، وإنما يمتد إلى الكافة وإلى جميع سلطات الدولة، وإنه لئن كان المشرع عند بيانه للآثار التي تترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي بشأن مجال تطبيقه قد أعمل الأثر الفوري للحكم- ما لم ترتَئِ المحكمة تحديد تاريخ آخر لنفاذه تشير إليه في حكمها- إلا أن ذلك لا يعني أن يقتصر عدم تطبيق النص على المستقبل فحسب، وإنما ينسحب أيضًا بأثر رجعي إلى الوقائع والعلاقات السابقة على صدور الحكم، على اعتبار أن القضاء بعدم دستورية نص تشريعي يكشف عما به من عوار دستوري؛ مما يعني زواله منذ بدء العمل به، على أن يستثني من هذا الأثر الرجعي الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت من قبل والتي لا يجوز المساس بها، وهو ما لا يتأتى إلا بصيرورة الحكم الصادر فيها باتًّا، أو بانقضاء مدة تقادم تكون قد لحقتها.
بيد أنه بموجب قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم (168) لسنة 1998 بتعديل المادة (49) سالفة الذكر، اقتصر مجال تطبيق الحكم بعدم دستورية "نص ضريبي" على المستقبل دون أن يكون له أثر رجعى خروجًا على الأصل العام. ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص يكشف عن وجود عيب خالط النص منذ نشأته أدى إلى وأده في مهده بما تنتفي معه صلاحيته لترتيب أي أثر منذ تاريخ نفاذه، كما يكشف عن وجود حكم قانوني واجب الاتباع كان ينبغي أن يعمل به عند صدور النص الباطل، وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم (168) لسنة 1998 المشار إليه من أن هذا التعديل استهدف
أولًا: تخويل المحكمة سلطة تقدير أثر غير رجعي لحكمها في ضوء الظروف الخاصة التي تتصل ببعض الدعاوى الدستورية التي تنظرها لمراعاة العناصر المحيطة بها وقدر الخطورة
التي تلازمها.
ثانيًا: تقرير أثر مباشر للحكم إذا كان متعلقًا بعدم دستورية نص ضريبي، بما مؤداه المغايرة في الحكم ما بين النص الضريبي المقضي بعدم دستوريته بتقرير أثر مباشر له والحكم بعدم دستورية نص غير ضريبي، وذلك بتقرير أثر رجعي له كأصل عام.
وإذ حكمت المحكمة الدستورية العليا بجلسة 3/6/2017 في الدعوى رقم (185) لسنة 35 القضائية دستورية بعدم دستورية عجز البند (3) من المادة (14) من القانون رقم (127) لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة، المستبدل بموجب القانون رقم (7) لسنة 1956، فيما تضمنه من استثناء نقل الصيدلية العامة في حالة الهدم من مراعاة شرط المسافة المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة (30) من القانون ذاته. وإذ لم تحدد المحكمة تاريخًا لسريان الحكم، ولم يكن النص التشريعي المقضي بعدم دستوريته "نصًّا ضريبيًّا"، فمن ثم يتعين إعمال الأصل العام سالف الذكر، وتطبيق حكم المحكمة الدستورية العليا المشار إليه بأثر رجعى ليكشف عن عدم دستورية النص المقضي بعدم دستوريته منذ بدء العمل به.
ومن حيث، إنه ترتيبًا على ما تقدم، ولما كانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بعدم دستورية عجز البند (3) من المادة (14) من القانون رقم (127) لسنة 1955 المشار إليه فيما تضمنه من استثناء نقل الصيدلية العامة في حالة الهدم من مراعاة شرط المسافة المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة (30) من القانون ذاته، وكان من أثر هذا الحكم عدم جواز تطبيق النص المقضي بعدم دستوريته ليس على المستقبل فحسب وإنما ينسحب بأثر رجعى إلي الوقائع والعلاقات السابقة على صدوره، والتي لم تكن قد اكتسبت مركزًا قانونيًّا مستقرًّا لا يجوز المساس به، سواء بصدور حكم قضائي نهائي وبات في شأنها، أو بانقضاء مدة تقادم تكون قد لحقتها، وعليه يكون واجبًا على جهة الإدارة نفاذًا لحكم المحكمة الدستورية العليا الصادر في الدعوى رقم 185 لسنة 35 قضائية دستورية بعدم دستورية نص الفقرة 3 من المادة (14) من قانون الصيدلة في شأن طلب نقل ترخيص صيدلية د/دينا فارس بعد تهدم العقار الكائنة به، الامتناع عن تطبيق النص المقضي بعدم دستوريته، وإذ حررت الإدارة الصحية بكفر الدوار محضر إثبات حالة بتاريخ 15/11/2017 لمعاينة المقر الجديد للصيدلية الكائن بالعقار رقم 4 بشارع المجاهدين المتفرع من شارع التحرير بمركز كفر الدوار، فتبين لها أنه يبعد بمسافة مقدارها (64) مترًا فقط عن صيدلية الرضا، وبمسافة (80.90) مترًا عن صيدلية العائلات، الأمر الذي مفاده عدم استيفاء المقر الجديد لشرط المسافة – 100 متر- المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة ‌(30) من القانون رقم (127) لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة، مما يتعين معه رفض طلب نقل الترخيص إلى العقار سالف البيان.
ولا ينال مما تقدم أن جهة الإدارة قد شرعت في السير في إجراءات نقل ترخيص الصيدلية ووافقت بتاريخ 7/12/2016 على نقل الصيدلية، ذلك أن تأشيرة وكيل الوزارة كانت "أوافق في حدود القانون"، ومن ثم لا تعد موافقة على الترخيص بصفة نهائية- بحسبان الأمر يتعلق بسلطة مقيدة بشروط معينة محددة بالقانون المعمول به وقت منح الترخيص– لا سيما أن الموافقة قد جاءت قبل تحديد العقار الجديد المراد نقل الصيدلية إليه بأربعة أشهر، فهي أيضًا لا تتعدى كونها محض إجراءات تمهيدية قد تنتهي إلى إصدار الترخيص المعدل بالنقل أو إلغائه، ومن ثم فإن الاعتصام بوجود حق أو مركز قانوني لصاحبة الطلب هو ادعاء باهت بهتانًا مبينًا، لا يقام له وزن، ولا يستوى على سوقه، حتى وإن صاحب ذلك إجراءات ومعاينات قامت بها جهة الإدارة بعد تقديم الطلب، باعتبار أن جملة ما قد يحيط الطلب من إجراءات اتخذت بسببه وما حظى به من معاينات أُجريت من جراء تقديمه لا تستوي بديلًا عن قبول معتبر صادر بإرادة صريحة عن السلطة المختصة بالمديرية بإصدار الترخيص.