د. عفيفي كامل أستاذ القانون الدستوري:

الفقه الدستوري استقر علي اختيار أعضاء » التأسيسية « من خارج البرلمان

لأسباب قانونية ومنطقية كان من الطبيعي إصدار الحكم التاريخي لمحكمة القضاء الاداري بحل الجمعية التأسيسية.. هذا ما أكده د.عفيفي كامل أستاذ القانون الدستوري في حديثه معنا..
وقال الحكم بحل التأسيسية جاء تأكيدا لأسباب قانونية ومنطقية وقعت فيها اللجنة التأسيسية التي كان من البديهي أن يأتي تشكيلها عاكسا لجميع أطياف المجتمع..
وأوضح د.عفيفي من البديهي أن يسقط الدستور في أعقاب نجاح ثورة يناير المجيدة ،
ومن الطبيعي التفكير في وضع دستور جديد يلبي مطالب الثورة التي سالت من أجلها دماء عزيزة لإحداث التغيير المنشود ولتحقيق الحرية والعدالة الاجتماعية..والدستور هو البنيان القانوني لتنظيم السلطات وكفالة الحقوق والحريات لتحقيق مصلحة الشعوب وأهدافها ، لذا كان من الضروري أن نأخذ فكرة عن الدساتير في العالم متي نشأت ، ولماذا وما يناسبنا منها ؟
الجمعية التأسيسية تعلو گل السلطات لأنها مستودع السيادة
في حوارنا مع د.عفيفي كامل خبير في القانون الدستوري بجامعة الإسكندرية وهو من خارج الدائرة المصمتة التي ينتقي منها القائمون علي الأمر خبراءهم من ذوي الثقة كطرف محايد دون ضغوط أو مماحكات سياسية حاول معرفة بداية معرفة الدول بالدساتير عن تفسير ومخرج من المتاهة التي نمربها جميعا حكاما ومحكومين..عن الدستور نشأته لماذا جاء وما دوره وكيف نصنعه وعن الجمعية التأسيسية وشرعية اشراك نواب الشعب في كتابته وانتقاء لجنته فكان هذا الحوار:
" الماجنا كارتا "
أين بدأت صناعة الدستور ..وما الداعي إليه أصلا؟
بداية ينبغي الإشارة إلي أن بذور فكرة الدساتير بدأت في انجلترا مهد الديمقراطية الحديثة في بداية القرن الثالث عشر الميلادي وتمثلت في العهد الأعظم " الماجنا كارتا" لوضع قيود علي الحاكم وانتهت بوضع الدساتير المكتوبة في أمريكا وأوروبا في نهاية القرن الثامن عشر لمواجهة الممارسات البغيضة لأنظمة الحكم المطلق وإيذانا بانتهائها وبداية الاعتراف الكامل بسيادة الشعوب،وقد سادت واستغرقت هذه الظاهرة كافة الأنظمة الديمقراطية متأثرة بأفكار فلاسفة القانون الطبيعي والعقد الاجتماعي ولا سيما لوك وروسو ومونتسكيو . بيد أن حركة الدساتير مرت بتطورات وتغييرات علي اثر الوعي الشعبي الذي غرسه هؤلاء الفلاسفة في نفوسهم وقد تمثل ذلك في صورة اعتراف تلقائي من جانب الملوك تحت تأثير الضغط الشعبي بتقييد سلطانهم الأمر الذي أدي إلي ظهور " دساتير المنحة " الصادرة من الحكام بإرادتهم المنفردة والتي وصفت بالدساتير الملكية .
لكن هل وضع الدستور كفيل بتحول الأنظمة الدكتاتورية إلي أنظمة ديمقراطية ؟
تحت مزيد من تصاعد وتيرة الضغوط الشعبية ظهرت دساتير العقد (كعقد شركة بين الحاكم والمحكومين) ،وعلي اثر اجتياح ثورات الشعوب لأنظمة الحكم المطلق تحولت الأنظمة الديكتاتورية إلي أنظمة ديمقراطية وانتزع الشعب كامل سيادته وبات هو المصدر الوحيد للسلطات - الأمر الذي أدي إلي ظهور) الدساتير الديمقراطية (الذي ينفرد فيها الشعب وحده بوضع دستور دون مشاركة الحكام. وقد ترجم ذلك التطور في القرن الثامن عشر فيلسوف الثورة الفرنسية " سيز " الملقب بأبو الدساتير والذي تبني فكرة الجمعية التأسيسية النيابية لوضع الدساتير فالاعتبارات العملية والفنية تحول دون اشتراك عموم الشعب في وضع الدستور ، الأمر الذي أدي إلي انتهاج كافة الأنظمة الديمقراطية هذه الوسيلة لتعكس رغبة الشعوب لوضع تنظيمها الدستوري الذي ترتضيه وتلتزم به الجماعة.
فقد تبنت هذا الاسلوب الولايات المتحدة الامريكية سواء في وضع دساتير ولايتها او دستورها الفيدرالي عام 1778.. كما استخدمت الثورة الفرنسية ذات النمط في دساتيرها عام 1793، 1795، 1848، 1875 ثم انتقلت هذه الطريقة الي كافة الدول الديموقراطية عقب الحرب العالمية الاولي في المانيا 9191، النمسا 1920، اسبانيا 1931، تركيا 1924، يوغوسلافيا 1946 .......................الخ.
هذا عن الدساتير خارج مصر ، فماذا عن الدساتير المصرية؟
إذا انتقلنا لحركة الدساتير في مصر نجد أن أغلب الدساتير لدينا في العصور السابقة تم وضعها كرد فعل للثورات التي قام بها الشعب المصري مثل دستور1882 الذي وضع عقب الثورة العرابية ، ثم دستور1923 الذي صدر في أعقاب ثورة 1919، مرورا بدساتير56 و58و64و 71 التي أعقبت ثورة يوليو 1952..!
مآخذ دستورية
وما المآخذ والملاحظات التي أخذت علي تلك الدساتير ؟
بإلقاء نظرة فاحصة علي تلك الدساتير نلاحظ ما يلي:
أن الدساتير التي صدرت قبل ثورة يوليو وما تلاها تدور بين المنحة والعقد وقد وضعت عن طريق لجان عبرت عن رأي من عينها لتلبي رغباته واتجاهاته وفي كثير من الاحيان كان يضرب بآراء هذه اللجان المعينة عرض الحائط ويستأثر الحاكم والدائرة المحيطة به وضع مشروع الدستور وغالبا ما كان يتم استفتاء شعبي علي الدستور اقرب الي استفتاء سياسي ويطلق عليهPlebscite أي الموافقة بنعم والذي يهدف الي اضفاء الشرعيه علي تصرفات الحاكم في شكل قناع ديمقراطي يخفي حقيقته المستبدة او ديكتاتوريته.
وبعد قيام ثورة يناير وما ورد بالإعلان الدستوري المؤقت الصادر في30 مارس 2011 يقوم أعضاء مجلسي الشعب والشوري بانتخاب جمعية نيابية تأسيسية تقوم بعملية إعداد مشروع الدستور.
وبم تفسر الجدل حوله؟
يلاحظ هنا أن الإعلان الدستوري قد أثار حوله العديد من الجدل بسبب ما شابه من غموض ولكن وفقا للنص القائم يجب أن يتم اللجوء إلي التفسيرالمباشر وفقا للاتجاهات الدستورية الحديثة مما يحمل أعضاء مجلسي الشعب والشوري المنوط بهم اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية مسئولية تاريخية وسياسية وقانونية.
الصمت الدستوري
وماذا عن اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية للدستور وهل ما يحدث من تخبط له اساس في عمل دساتير الدول المتقدمة؟
إزاء الصمت الدستوري حول كيفية اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية انقسمت الآراء حول هذه المسألة ولكن المنطق القانوني والذي تؤيده غالبية الفقه السياسي والدستوري والذي تنتهجه جميع دساتير الدول المتقدمة يقضي بضرورة اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية من خارج البرلمان لأن البرلمانات سلطة تشريع وليس من سلطاتها وضع الدساتير فالدساتير هي التي تصنع البرلمانات ومن ناحية اخري يجب ان تساير افعالنا وواقعنا السياسي والقانوني .
هذا يحتاج الي تفسير والي توضيح ودليل؟
دليلنا في شرح ذلك ما يلي :
اولا: أن أعضاء مجلسي الشعب والشوري هم بمثابة مندوبين أو وكلاء عن الشعب لانتخاب أعضاء الجمعية التأسيسية وتعد وكالتهم هنا محدودة دون أن تتجاوز ذلك إلي الترشح لعضوية هذه الجمعية وهو ما يساير القواعد العامة في القانون المدني التي تحظر خروج الوكيل عن حدود وكالته .
ثانيا: يوجد اتجاه قوي في الرأي العام لإلغاء مجلس الشوري وهذا الاتجاه ترجم في الإقبال الضعيف علي انتخاب أعضائه وهو ما يدل علي عدم رضا الناخبين أو قناعتهم به كمشرع ، فكيف والحال كذلك أن نفترض رضا الناخبين بهم أصلا كسلطة تأسيسية كما قد يعمد أعضاؤه المنتخبون في الجمعية التأسيسية علي الإبقاء عليه بصورة تتعارض مع اتجاهات الرأي العام.
ثالثا: إذا تم اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية من البرلمان فإن الجمعية- والحال كذلك سوف تعمد إلي زيادة اختصاصات وسلطات البرلمان علي حساب السلطات الأخري مما يخل بالتوازن بين السلطات!
رابعا: أن البرلمان يعبر عن اتجاهات الرأي العام في وقت انتخابه وهذا الاتجاه قد يتغير طبقا للظروف التي يمر بها المجتمع مما يفتح الباب علي مصراعيه أمام إعادة النظر في الدستور بصورة متكررة مما يعرض استقرارالبلاد للخطر .
خامسا:أن نسبة العمال والفلاحين المعمول بها في مجلسي الشعب والشوري محل جدل كبير وان كان الأمر يوجد فيه شبه إجماع علي إلغاء هذه النسبة ومن ثم فإن سيطرة العمال والفلاحين علي الجمعية يجعلهم يصرون علي الإبقاء علي هذه النسبة .
سادسا:أن الواقع المصري بعد الثورة يتطلب أن تنال الجمعية التأسيسية رضا الرأي العام بجميع أطيافه باعتبار أن الشعب هو الذي يحمي الدستور ومن ثم وجب أن يتم اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية بكل حيدة حتي نضمن رضا الشعب ولاسيما الحركات الشبابية الثورية عن آلية وضع الدستور.
سابعا: يوجد العديد من الأعضاء مطعون في صحة عضويتهم وكذلك في قانون انتخابهم فاذا فرض ان صدر حكم بإبطال انتخابهم في الوقت نفسه الذي انتخب فيه بعضهم في الجمعية التأسيسية لوقعنا في مشكلات قانونيه ودستورية نحن في غني عنها.
ثامنا:ان عملية انتخاب اعضاء البرلمان قد تشوبها العصبية والقبلية والأهواء السياسية والمصالح الحزبية الضيقة أو العقائد الايديولوجية وقد تهيمن هذه الأفكار علي أعضائها الأمر الذي قد يتنافي مع الحيدة والاستقلال وهما أهم ضوابط الجمعية التأسيسية.
تاسعا:-قد لا تتوافر التخصصات المطلوبة لوضع الدستور في اعضاء البرلمان الحاليين ولكن لا يحول ذلك دون تعيين اعضاء من خارج البرلمان تتوافر فيهم هذه الصفات حتي لو كانو ا ينتمون لأي تيار سياسي داخل البرلمان.
عاشرا: يعد انتخاب اعضاء الجمعية التأسيسية بمثابة انتخاب غير مباشر علي درجتين كما حدث في انتخابات اعضاء مجلس الشيوخ في فرنسا في الدستور الحالي من اعضاء المجلس المحلية، وايضا انتخاب اعضاء مجلس الشيوخ في مصر علي اكثر من درجة بدستور 1923 وايضا انتخاب الرئيس الامريكي بمعرفة المندوبين.
احد عشر: الترشيح من داخل البرلمان يؤدي الي تمييز طائفة علي اخري بما يخالف مبدا المساواة ويطغي علي مبدأ تكافؤ الفرص فيسمح بالانتخاب الذاتي لنصف اعضاء الجمعية من داخله ويسمح لاعضائه مرة اخري باختيار النصف الاخر من خارج البرلمان الامر الذي قد يكون محلا ايضا لتمييز سياسي او ديني بعيدا عن الحيادية مما يؤجج الخلافات ويثير الرأي العام.
اثنا عشر: كيف يجمع اعضاء الجمعية المختارين من المجلس بين وظيفتهم التشريعية والرقابية ومهامهم الدستورية التي يتطلب القيام بها تفرغا كاملا وذهنا حاضرا وعقلا مفكرا ودراسة مقارنة متأنية حتي ننعم بدستور لا يشوبه العوار .
ثالث عشر: اخيرا من شأن غلبة اعضاء المجلسين علي تشكيل الجمعية التأسيسية ان يحول دون حل المجلسين اذا فقد احد الشروط عضويتها أو اخد بنظام المجلس الواحد وفقا للمبادي الدستورية المتعارف عليها الامر الذي يجعل اعضاءها خصما وحكما مما يفقد الجمعية حيادها.
صناعة الدساتير
وما السلطة التي ترأس الجمعية التأسيسية لصناعة الدستور؟
الجمعية التأسيسية تعلو كل السلطات فهي مستودع السيادة ويتم اختيار اعضائها بوكالة محدودة لوضع الدستور ثم تنتهي ولايتها وتنفض بعد ذلك وغالبا لا يتم اختيار اي من اعضائها لتولي أي مناصب تنفيذية أو نيابية لفترة انتهاء الانتخابات النيابية أو الرئاسية امعانا في الحيدة والاستقلالية.
من باب الأمانة والموضوعية نود.. عرض وجهات النظر الأخري التي تتناول اختيار وعمل الجمعية التأسيسية؟
الأمانة الديمقراطية تقتضي عرض وجهة النظر الأخري التي تؤيد أن يتم اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية من البرلمان والرد عليها، والتي أكدها رئيس مجلس الشعب والتي تقرر اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية من البرلمان وذلك علي النحو التالي:
1 قول البعض بأن البرلمان من حقه تعديل الدستور فمن باب أولي إذن يكون له الحق في وضع الدستور، وهذا القول غير صحيح وينطوي علي مخالفة قانونية لأن من يملك الأصل يملك الفرع والعكس غير صحيح .
2-اما مقولة حدوث سابقة اشتراك البرلمان في الجمعية التأسيسية في الدساتير السابقة وان حدث ذلك في فترة ماضية عندنا فهو خطأ ويجب ألا نتشدق بالتمسك به او بسوءات الماضي البغيض الذي نريد الفكاك منه ويجب ان تخرج تصرفاتنا من رحم الواقع الثوري الديموقراطي الجديد إن أردنا التغيير حقا.
3 وعن القول بأن الدستور عبارة عن عقد اجتماعي بين السلطات الحاكمة والشعب ، فهذا القول به مغالطة تاريخية وقانونية لأنه يتناسب مع المرحلة التي كان الدستور يوضع فيها بأساليب غير ديمقراطية في صورة العقد ويتعارض مع الاتجاهات الحديثة في وضع الدستوروالتي تأخذ بها الدول المتحضرة ديموقراطيا وإنسانيا.
4 أن ما تقوم به الجمعية هو عبارة عن مشروع لا يهم من الذي سيقوم بوضعه لأنه في النهاية سيعرض علي الشعب في استفتاء ليدلي برأيه فيه .وتلك المقولة إن كان ظاهرها الرحمة فإن باطنها العذاب.
5-اما عن اشتراك اعضاء من السلطة القضائية فهي نسبة غير مؤثرة ويمكن الاستعاضة عنها بخبرة شيوخ القضاة الذين جلبوا علي الحيدة والعدل .
6- اما ما جاء بان الارادة الشعبية هي التي اختارت البرلمان فيحظي ذلك بكل تقدير واحترام بيد ان هذه الارادة اتجهت لاختيار اعضائه لممارسة التشريع والرقابة وليس لوضع الدستور الذي يختص به أهل العلم والخبرة والاختصاص بعيداعن أي اغراض سياسية او حزبية.
أين يكمن العذاب؟
يكمن داخل الاعتبارات التالية:
اولا: إن المدة المقررة لعرض مشروع الدستور علي الشعب خلالها هي 15 يوما وهي مدة قصيرة جدا لا تكفي لإلمام واستيعاب جمهور الناخبين الذين يتمتعون بقدر كاف من الوعي بالدستور وهم قلة فما بالك بالغالبية العظمي المتفشية بينهم الأمية الأبجدية والأمية السياسية التي عزفوا عن الخوض فيها إما عمدا لتجهيلهم وصرفهم عن السياسة أو مسايرة الوضع القاضي بالبحث عن الستر بالكاد في كل شيء أو لانقياده للاتجاه السائد فالسلطة اما والحال كذلك فهي فترة لا يتحقق معها العلم الحقيقي الذي يسهم في تكوين الرأي.
ثانيا: جرت العادة علي أن الشعب يوافق علي مشروع الدستور المعروض للاستفتاء خاصة مع الأخذ في الاعتبار الدور الذي تلعبه وسائل الإعلام في حمل المواطنين علي تأييد اتجاه معين كما يتصور أن تصاغ مواد الدستور بصياغة لا تسمح بإبداء رأي مخالف لها حيث يضطر الناخبون إلي الموافقة عليه لإحساسهم بأن الرفض سيتعارض مع المصلحة العامة أو فرض الاستقرار الذي ينشده الجميع ... وخير شاهد علي ذلك ما حدث خلال الاستفتاء علي التعديلات الدستورية الأمر الذي أوقع البلاد في دوامة الخلافات والانقسامات التي لا تلوح بالأفق نهاية قريبة لها والتي لن تؤدي إلا الي مزيد من الخلاف والشقاق.
نصيحة فقهية
أخيرا ما النصيحة الفقهية والقانونية الدستورية فيما نحن مقبلون عليه؟
في الختام أناشد البرلمان إلي الانحياز للرأي الفقهي الذي استقر عليه في مصر والقاضي بأن يتم اختيار أعضاء الجمعية التأسيسية من خارج أعضاء البرلمان واهيب بالبرلمان أن يعيد النظر في قراره بتاريخ 17مارس الحالي باختيار الجمعيه التأسيسية بالمناصفة بين اعضائه والنصف الآخر من خارجه..وأتصور أن يجري المجلس تعديلا دستوريا علي الماده 60 من الإعلان الدستوري يتضمن ضوابط لاختيار اعضاء اللجنة بحيث يمثل نصفها علي الإقل كافة اطياف المجتمع والنصف الآخر من صفوة المتخصصين في المجال القانوني والسياسي والاقتصادي والاجتماعي .
اعضاء اللجنة
إذن هل لديك تصور لشكل وتخصص أعضاء اللجنة المكلفة بإعداد الدستور؟
أدعو مرة اخري الي وضع ضوابط اختيار اعضاء اللجنة بحيث يراعي فيها التوافق المجتمعي والنوعي والجغرافي والتقني بحيث يكون نصف اعضاء الجمعية من الخبراء المختصين والعلماء والمفكرين والمبدعين وعلماء الدين والقانونيين ورجال السياسة والاقتصاد والاجتماع من الشخصيات العامة و30٪ ممثلين يتم انتخابهم عن الفئات الآتية نقابات العمال والفلاحين والمهنيين، المجالس القومية المتخصصة وحقوق الإنسان والمرأة والأمومة والطفولة ومنظمات المجتمع المدني واتحادات الغرف التجارية والصناعية والسياحية والمقيمين بالخارج ويمكن ان يكون تمثيلا لكافة السلطات بمعدل5٪ من السلطة القضائية ومثلها من السلطة التنفيذية و10٪ من السلطة التشريعية بصفتها السلطة المنتخبة الأمر الذي يحقق التوازن بين السلطات في تشكيل الجمعية مما يحقق احدي خصائص الأنظمة النيابية البرلمانية ولا تنال هذه النسبة الضئيلة من فرضية واسباب ان يكون اعضاء المجلس من خارج البرلمان والمشار اليها سابقا وتراعي نسبة تمثيل مناسبة للمرأة والشباب والأقباط من هذه المكونات. واقترح ان تتقدم كل قوي حزبية أو مستقلة داخل البرلمان بقائمة بالمرشحين ويتم اختيارهم عن طريق التمثيل النسبي حتي يتحقق القدر الادني من التوافق.. كما يراعي ان يكون التصويت علي قرارات الجمعية بأغلبية 75٪ علي الاقل...