ننشر أسباب إلغاء محكمة الأسرة حكم تمكين طليق حفيدة حسين سالم من رؤية ابنته.. مستندات

أودعت الدائرة "153" استئناف أسرة عالى برئاسة المستشار زكريا مصطفى الفقى وعضوية المستشارين مجدى محمد عبد المنعم وعلى حسن غلاب حيثيات حكمها فى قضية رؤية واستضافة الطفلة "ملك" ابنة حفيدة رجل الأعمال حسين سالم، والقاضى بإلغاء الحكم الصادر من محكمة أسرة مصر الجديدة بتمكين والدها المدعو"عمر رفعت" من رؤيتها 4 ساعات أسبوعيا بنادى هليوبوليس، و رفض الطعن المقدم من جدى الطفلة لأبيها، وتأييد حكم عدم تمكينهما من استضافتها حفيدتهما لمدة 3 أيام فى الشهر الواحد.
وبدأت المحكمة حيثيات حكمها باستعراض وقائع وأوراق الإستئناف الأول المقدم من كلا من عمر رفعت ووالديه أحمد فتح الله رفعت وبهية رياض ضد دونيا خالد حسين سالم والذى حمل رقم 11676 لسنة 134ق، والثانى رقم 11910لسنة 134ق المقدم من معتز الدكر محامى حفيدة رجل الأعمال ضد سالفى الذكر، وقالت إن الطاعن الأول " طليق حفيدة رجل الأعمال" قد أقام الدعوى رقم 968 لسنة 2016 أسرة مصر الجديدة على المطعون ضدها للحكم بتمكينه من رؤية صغيرته "ملك" يومى الجمعة والسبت من كل أسبوع بمقر نادى هليوبوليس بمصر الجديدة أو فى الزمان والمكان الذى يتم الإتفاق عليه، أو يقضى بهما، وبأحقيته فى المبيت معه يومى الجمعة والسبت من كل شهر أو طبقا لما يتم الإتفاق عليه أو يقضى به، وقال فى بيان دعواه إنه رزق من المطعون ضدها على فراش الزوجية بالصغير"ملك" وإذ منعته دون وجه حق عن النظر إليها واصطحابها للمبيت معه فقد أقام الدعوى.
وتابعت أن الطاعنين الثانى والثالث- فى ذات الإستئناف سالف الذكر- قد أقاما الدعوى رقم 1667 لسنة 2016 أسرة مصر الجديدة على المطعون ضدها للحكم بتمكينهما من رؤية الصغيرة "ملك" أيام الجمعة والسبت والأحد من كل شهر واحتياطيا باستضافتها مدة 3 أيام فى الشهر، وقالا فى بيان ذلك أنهما أجداد الصغيرة لأبيها، وإذ منعتهما أم الصغيرة دون حق من رؤية حفيدتهما والمبيت معهما فقد أقاما الدعوى، وضمت المحكمة الدعوى الثانية إلى الأولى ليصدر فيهما حكما واحد للإرتباط.
ودفعت المطعون ضدها- فى إشارة لحفيدة رجل الأعمال حسين سالم- ببطلان صحيفتى الدعويين لبطلان إعلانهما على غيرمحل إقاتها بالخارج، كما دفع معتز الدكر محاميها بعدم جواز نظرالدعوى لسبق الفصل فيها بالحكم الصادر من القضاء الأسبانى فى الدعوى رقم 571 لسنة 2015 ، وبتاريخ 27 فبراير 2017 حكمت المحكمة برفض الطعنين المقدين وفى المنطوق بإلزام المطعون ضدها بتمكين الطاعنين من رؤية الصغيرة لمدة 4 ساعات أسبوعيا بنادى هليوبوليس.
وأضافت أن الطاعنين طعنوا فى هذا الحكم بالاستئناف رقم 11676 لسنة 134ق بطلب الحكم بتأييد الحكم المطعون فيه فى شقه الأول" الرؤية" والقضاء بالإستضافة والرؤية يوم الجمعة من كل شهر على أن يكون التسليم والإستلام بنادى هليوبو ليس كما طعنت حفيدة رجل الأعمال بالاستئناف رقم 11910لسنة 134ق طالبة إلغاء الحكم المطعون فيه، ورفض الدعويين واحتياطيا جعل الرؤية فى أسبانيا طبقا للحكم الصادر من قضائها فى دالعوى رقم 571 لسنة 2015 .
وقالت المحكمة إنه من حيث الطعن بالاستئناف رقم 11910لسنة 134ق المقدم من حفيدة رجل الأعمال فإنه قد استوفى أوضاعه الشكلية وأقيم على 3 أسباب، وتقول الطاعنة فى بيان نعيها بالسبب الثانى منها على الحكم المطعون فيه أنها تمسكت بالدفع ببطلان إعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى على غير محل إقامتها بالخارج ، بما يرتبه ذل من بطلان صحيفة كل من الدعويين إلا أن الحكم قضى برفض الدفع ما يعيبه ويستوجب إلغائه.
ومن حيث أن النعى غير صحيح ذلك أن نص الفقرة الثالثة من المادة 68 من قانون المرافعات يدل على أن المشرع ارتأى أن الخصومة نعقدة فى الدعوى إما بإعلان صحيفتها إلى المدعى عليه وإما بحضور المدعى عليه الجلسة الذى به تنعقد الخصومة، والثابت من الأوراق أن الطعانة قد حضر محام عها بجلسات محكمة أول درجة وتمسك ببطلان إعلان موكلته بحيفتى الدعويين المبتدأتين، وكان حضور الطاعنة فيما تنعقد به الخصومة عملا الفقرة الثالثة من المادة 68 من قانون العقوبات، فإنه لاغبارعليه بهذا الخصوص ويكون الدفع بالبطلان غير صحيح وبما يضحى النعى على غير أساس.
وأوضحت أن الطاعنة فى بيان نعيها بالسببين الثانى والثالث على الحكم المطعون فيه أنها دفعت بعدم جواز نظر دعوى المطعون ضده الأول "والد الطفلة" أنها دفعت بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر فى الدعوى رقم 571 لسنة 2015 بالحكم الصادر من المحكمة الإبتدائية بأسبانيا بتمكينه من زيارة الصغيرة ملك ورؤيتها، وقام بتنفيذ حكم الرؤية هناك إلا أن هذا الطعن قد رفض، وقضى فى دعواه ودعوى المطعون ضدهما الثانية والثالثة بتمكينهم من رؤية الصغيرة داخل الجمهورية رغم أن الثابت من الحكم الأجنبى ومن المستندات المقدمة منها أنها والمطعون ضده الأول خارج البلاد، وأنها تقيم بدولة أسبانيا اعتبارا من 30 نوفمبر 2011 وبيدها الصغيرة وبعد انفصام الزوجية بتطليقها فى 26 مايو 2016 فى الدعوى رقم 1306 لسنة 2015 أسرة مصر الجديدة بما يعيب الحك ويستوجب إلغائه ورفضه.
ومن حيث أن المقرر أن المحكمة المرفوع إليها الدعوى تى كانت مختصة بنظرها والحال أن محكمة أول درجة مختصة بنظر الدعويين طبقا لقواعد الإختصاص القضائى الدولى المنصوص عليها فى قانون المرافعات، أن تقدر دليل هذة الدعوى ولو كان هذا الدليل حكما صادرا من حكمة أخرى ، فإذا ماتبين لها أن هذا الحكم قد صدر فى حدود ولاية المحكمة التى أصدرته أثبتت له حجيته وأخذت به، وهى بذلك لاتعدو ولايتها ولاتقضى فى موضوع هذا الحكم، والمقرر كذلك متى كان الحكم الأجنبى صادرا بشأن حالة الأشخاص بصفة انتهائية ومن جهة ذات ولاية بإصداره بحسب قانونها وبحسب قواعد اختصاص القانون الدولى الخاص وليس فيه مايخالف النظام العام فى مصر ، فإنه يجوز الأخذ به أمام المحاكم المصرية، ولو ل يكن قد أعطى الصيغة التنفيذية فى مصر و كان شرط التبادل غير متوافر، مادام أنه لم يصدر حكم من المحاكم المصرية واجب التنفيذ فى الموضوع نفسه وبين الخصوم أنفسهم.
وأردفت المحكمة فى حيثيات حكمها الذى انفرد" صدى البلد" بالحصول على نسخة منه :" ولما كان المطعون ضده الأول وعلى ماسجله الحكم الأجنبى سند الدفع المتقدم والمقدم صورته الضوئية لترجمته غير الرسمية إلى اللغة العربية قد لجأ والطاعنة إلى القضاء الأسبانى بتلك الدعوى الصادر فيها الحكم الأجنبى فيما كان ناشئا بينهما ن نازعات متعددة بشأن الحالة الشخصية ومنها حقه فى رؤية الصغيرة "ملك" ، وذلك بحسبان أنهما يقيمان فى دولة أسبانيا إقامة معتادة فضلا عن اكتساب الطاعنة الجنسية الأسبانية إلى جانب مصريتها ، فكان أن قضت المحكمة الإبتدائية الأسبانية فى مادة شئون
الأسرة فى الدعوى رقم 571 لسنة 2015 بصفة نهائية بمكين والدة الصغيرة من زيارتها ورؤيتها فى المكان والزمان المحددين بالحكم بدولة أسبانيا، بما مفاداه صدور الحكم من جهة ذات ولاية بإصداره بحسب قانونها، وإذ كان الحكم على ماتقدم لاينطوى على مايخالف النظام العام أو الأداب أو المصالح الجوهرية للمجتمع فيما قضى به بخصوص رؤية الصغيرة، فتكون له قوة التدليل ليس فقط قبل المطعون ضده بل قبل المطعون ضدهما الثانى والثالث بما له من حجية، ولم يكن أعطى الصيغة التنفيذية فى مصر ولو كان شرط التبادل غير متوافر بما يعيب الحكم المطعون فيه، إذ أهدرما لذلك الحكم الأجنبى من من قوة تدليل فيما قضى به من رؤية ال صغيرة وما ورد به من أسباب طالما أنه لم يصدر من المحاكم المصرية ".
وذكرت حيثيات الحكم أنه لما كان من المقرر شرعا أن مكان الحضانة هو مكان الزوجين وقت قيام الزوجية بينهما، وإذ كان الثابت من مدونات الحكم الأجنبى أنف الذكر إقامة الطاعنة والمطعون ضده الأول بدولة أسبانيا وقت قيام الزوجية بينهما، وأن الطاعنة ومن قبل 8نوفمبر2011 تاريخ ميلاد الصغيرة فى ذات هذة الدولة، وهى تقيم هناك ومعها الصغيرة، وحتى الآن بما يعد مقر إقامتها هذا مكانا للحضانة من وقت قيام الزوجية، ومن يبقى هو أيضا مكانا للحضانة وقت الفرقة بين الزوجين بما يمتنع معه إخراج الصغيرة منه مادامت فى سن الحضانة، خاصة مع انتقال المطعون ضده للإقامة بدولة الإمارات حيث يعمل، وهو ماترتب عليه صدور قرار من ذات المحكمة الإسبانية بمنع خروجها من أسبانيا تغليبا لمصلحتها تأسيسا على عدم تمكن المحكمة هناك من تحديد مكان للرؤية خارج أسبانيا بسبب انتقال والدها للعمل بالإمارات، وترتيبا على ماتقدم فإن من له حق الرؤية - والحال فى الدعوى أنهم الأب والأجداد- عليهم أن ينتقلوا إلى حيث تقيم الحاضنة والصغيرة، وفى ذلك مشقة على الأجداد خاصة.
ولكن لا تجبر الحاضنة على إحضارها إليهم ،وفى ذلك أيضا مشقة على الحاضنة والمحضونة على السواء وذلك تغليبا أيضا لمصلحتهما اتقاء لأشد الأضرار بارتكاب أخفها وبما يحقق المصلحة الفضلى للصغيرة وهى المعتبرة طبقا لنص المادة 10 من القانون رقم 10 لسنة 2004 ،خاصة وأن الأب والذى هو الأصل الأصيل الذى له الحق فى رؤية الصغيرة قائم فعلا على رؤيتها حيث مكان حضانتها بدولة أسبانيا ويكون ذلك للأجداد أيضا، ذلك أن من المقرر أنه ولئن كانت رؤية الصغير حق ثابت لكل من والديه شرعا وصادر كذلك للأجداد بمقتضى حكم المحكمة الدستورية فى الدعوى رقم 37 لسننة 32 ق دستورية ".
وقالت المحكمة: "إن حرمان أحد الوالدين من ذلك ضررا وأى ضرر هو منهى عليه شرعا، فيكون للأب شرعا دون غيره من العصبات الحق فى أن يرى صغيره ومن ثم لايصح للحاضنة أن تمنعه من أن يرى طفله ، وعليها أن تمكنه من ذلك، إلا أن حق الأب فى ذلك لايجب أن يؤخذ ذريعة للإخلال بحق الحاضنة ولا لإنقاص هذا الحق ولا لإقلاق راحتها أو الإضرار بها ولا أن يصادم حقا للصغير لأن فى كل مسائل الصغير يجب مراعاة مصلحته قبل مراعاة والديه، فيكون للأب شرعا دون غيره من العصبات الحق فى رؤية الصغير وكلامه تحت إشراف الحاضة، ولاتجبر على نقله ليراه وفقط لاتمنعه من ذلك، فكل الذى على الحاضنة أن تدع أبوه ليراه حيث تكون هى والولد لاحيث يكون.
وأكملت:" وإذا خالف الحكم المطعون هذا النظر المتقدم، حيث أن الطاعنة- فى إشارة إلى حفيدة حسين سالم - مقيمة مع ابنتها بأسبانيا حال قيام الزوجية وحتى الأن، بما لايصوغ معه إخراج الصغيرة، فضلا عن تمكن والدها من رؤيتها بمكان الحضانة، بما يظهر للمحكمة ظهورا راجحا أن أجداد الصغيرة "ملك" مسخرين من قبل ابنهما، لمخاصمة الطاعنة فى رؤية الصغيرة،لإجبارهما على الإنتقال والإقامة بها فى مصر على غير مقتضى من الشرع، بل يتعارض مع حقها الدستورى فى الحرية فى الانتقال والإقامة والترحال، وبما يرى معه مقدار وقع هذين الدعويين وماتحملاه فى ثناياها ن ضروب الكيد للطاعنة والعمل على إضرارها والإيذاء بها، ومن ثم يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه فى قضائه بتمكينهما من رؤية الصغيرة والقضاء مجددا برفض الدعويين" .
وردت المحكمة فى حيثيات حكمها على السبب الذى أسس جدى الطفلة "ملك" لابيها عليه طعنهما بالإستئناف رقم 11676لسنة 134 ق على الحكم القاضى برفض طلبهما استضافة حفيدتهما والمبيت معهما أيام معدودات كل شهر على الرغم من أنه سجل بمدوناته أن لهما الحفى ذلك شرعا، قائلة :" أن المقرر شرعا أن الحق فى الرؤية مقصورا على النظر إلى الصغير وفى أحد الأماكن التى حددها قرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000، ولايجوز للأب أو لغيره ممن يكون له الحق فى الرؤية أن يباعد بين الألم وولدها فى سن الحضانة أو يسلخه عنها، فلا يجوز له اصطحاب الصغير إلى منزله للمبيت معه لأن ذلك يفوت عليها حق الحضانة، ويعد إخلالا بحكم الحضانة لو أجيب طلبه وفيه إيذاء للصغير وظلم للأم والظلم مدفوع بالنص، وهو ماذهبت إليه محكمة النقض فى الطعن رقم 10 لسنة 79 ق ".
وتابعت:" ولما كان الحكم المطعون قد تبنى هذا النظر فيما خلص إليه فى قضائه برفض السماح للطاعنين باصطحاب الصغيرة "ملك" وهى فى سن الحضانة للمبيت معهم أياما معدودات من كل شهر فإنه يكون صحيحا، وأيا كان وجه الرأى فى التقريرات القانونية الذى ابتنى عليها قضائه فى هذا المنحنى وبما يتف فى مضمونة مع مصالح الطفل الفضلى التى هى الإعتبار الأول فيما جرى عليه النص قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 ونصوص اتفاقية حقوق الطفل التى وافقت عليها الجمعية العامة للأم المتحدة والصادر بالموافقة عليها بالقرار الجمهورى رقم 260 لسنة 1990 والذى وافق عليها مجلس الشعب بجلسة 27 مايو من نفس العام السالف ذكره، وهو ماحرص المشرع عليه فى المدة 10 ن القانون رقم 10 لسنة 2004 وإذا أن اصطحاب الصغير للمبيت بعيدا عن أمه فيه إيذاء له بما يوجب معه رفض الطعن وتأييد الحكم المطعون فيه".